石冠彬
华东师范大学法学院教授、法学博士
要目
一、问题的提出：新旧法错位规定的适用困惑
二、网购链接的法律属性：要约邀请与要约之争
三、电子商务法第49条第2款的立法本意与实践效果
四、民法典第条第2款：如何衔接电子商务法第49条第2款？
结语
理论界与实务界对网购合同成立时间的认定分歧，主要源于对“网购链接”的性质存在不同认识。为规制电商平台恶意“砍单”，电子商务法第49条第2款否定了电商平台通过格式条款与网购用户约定“合同自发货时成立”这一商业惯例的合法性；在网购合同成立时间这一问题上，民法典虽然大体上延续了电子商务法的立场，但并未吸收前述条款的内容。基于网购合同特殊性的考量，为最大限度平衡交易双方的合法权益，宜认定民法典第条第2款并未直接废止电子商务法第49条第2款，而是将网购合同成立时间格式条款的效力判定纳入民法典第条和第条的体系中予以考量；电子商务法第49条第2款的适用范围应当作限制解释，只要网购平台以明示的方式提醒了网购用户前述关于合同成立格式条款的存在，就应当认定该格式条款有效；若网购平台未履行这一提示义务，则格式条款无效。
一、问题的提出：新旧法错位规定的适用困惑
我国电子商务起源于20世纪90年代初期，进入21世纪以来得到了飞速发展，并直接促进了电子商务法等法律规范的出台。在电子商务实践中，平台随意取消订单的“砍单”现象非常严重，为适应并促进电子商务的健康持续发展，解决砍单所引发的纠纷，依法保护消费者合法权益，电子商务法及后来的民法典均对电子商务合同的成立时间作了规定：一方面，电子商务法第49条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”（第1款）“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”（第2款）另一方面，民法典第条第2款规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”由此可知，在电商平台所发布的商品或者服务信息属于要约时，电子商务法就电子商务合同的成立时间确立了如下规则：其一，电子商务合同原则上自“用户提交订单成功时”成立；其二，当事人可以另行约定电子商务合同的成立条件，这意味着双方可约定“用户提交订单成功时合同并不成立”；其三，电商平台不能通过格式条款的形式与用户约定付款后电子商务合同仍未成立。但是，民法典第条第2款在延续前述电子商务法第49条第1款立场的基础上，并未吸收电子商务法第49条第2款的内容，其对当事人约定“用户提交订单成功时合同并不成立”中的“约定形式”并未加以明确限制。
尽管电子商务法和民法典均未对电子商务合同下定义，但是，理论界和实务界均认为“网购合同”属于典型的电子商务合同。由此可知，认定网购合同成立时间的主要法律依据即电子商务法第49条和民法典第条第2款，但因为后者并未完全延续前者的规定，这就必然对司法实务认定网购合同成立时间带来如下法律适用上的困惑：民法典第条第2款是否修改了电子商务法第49条第2款“不允许电商平台通过格式条款与网购用户约定付款后电子商务合同仍未成立”的立场？在民法典已经施行的背景下，司法实务又应当如何认定该类格式条款的效力？
本文拟按照如下思路讨论上述问题，以期对网购合同成立时间的理论研究和司法实务能有所裨益：首先，本文将对网购链接是否属于要约这一问题加以分析，在此基础上讨论网购合同原则上自“网购用户提交订单成功时成立”这一规则的合理性；其次，本文将对电子商务法的立法背景进行考察，探究电子商务法第49条第2款的立法本意，并观察该法施行的实践效果；最后，本文将在论证电子商务法第49条第2款具有合理性但脱离商业实践的基础上，对其适用范围进行限制解释，并就民法典第条第2款与电子商务法第49条第2款如何衔接提供一个解释方案。
二、网购链接的法律属性：要约邀请与要约之争
网购链接是指网购用户可根据提示的操作步骤直接完成购物的链接，即电商平台上的卖家所发布的包含具体的商品名称、标价、型号、库存量、商品评价等相关信息在内的购物界面，一般该界面上还有“加入购物车”或“立即购买”等选项。而网络购物流程的完成，主要涉及“网购合同卖家在电商平台上发布网购链接”“网购用户提交订单并付款”“网购合同卖家发货”“网购用户收货”四个环节。由此可知，对网购链接性质的认定乃是判定网购合同成立时间的第一步，因为网购合同属于合同的一种，其要约的生效规则自然与传统要约完全一致，所以关键在于哪个环节属于法律上“发出要约”的行为。具体而言，在当事人之间不存在特别约定的情况下，大致可得出如下结论：如果认为网购链接属于要约，则网购用户提交订单的行为就应当被认定为属于承诺；如果认定网购链接属于要约邀请，那么网购用户提交订单以及付款的行为就属于要约，网购平台发货的行为才能被认定为承诺。对此，理论界及实务界均存在一定分歧：
网购链接法律属性的理论争议及实践分歧
1.网购链接属于要约邀请的主张及其理由
就“网购链接属于要约邀请”这一见解而言，论者们多在于强调网购合同本身的特殊性，其理由大致可概括如下：
其一，网购链接面向不特定群体，容易遭遇同一时间内的“下单”，这一特殊性决定了其与柜台标价出售实物的行为存在根本差别。具体而言，虽然网购链接与商场、超市陈列明码标价的商品两者非常相似，但是网购链接只能被界定为要约邀请，因为网页上所展示的商品并非超市中可触碰的真实商品，真实商品可以直观地反映剩余数量，不会出现同时承诺，但网页上的商品有时不会显示余量，即使在有余量显示的情况下，由于存在多人同时点击购买的可能性，该链接所呈现的商品可能会立即售完，尤其是诸如“双十一”等抢购中更容易出现这种情况；如果认定为要约，就意味着商家必须保证该商品无限多或者即刻删去该链接，这对商家来说过于苛刻，也是不可能的。而且，在网络交易量极大的同时，卖家标错价或缺货的情况难以避免，如果错误订单也均需履行，将会给卖家造成重大损失，甚至倾家荡产。司法实务中有判例支持了这一立场，在“易某勋、上海寻梦信息技术有限公司网络购物合同纠纷案”中，广东省东莞市中级人民法院就认为，卖家在网上展示商品的行为，虽然商品信息完整，明码标价，但由于网络购物存在交易迅速、消费者众多、信息海量的特点，不排除同一时刻，因消费者抢购导致缺货的情况，因此从平衡当事人双方利益角度，商家展示商品的行为不是要约，而是要约邀请。
其二，有论者则认为网络购物与实体店购物类似，实体店通常会将相应的规格、名称、售价、图片等信息在书面广告中呈现，消费者需要亲自到实体店了解商品后才会产生购买的意愿；电子商务经营者虽然将相关商品信息置于网页上，但消费者并不能接触到商品实物，所以无法产生购买意愿使合同成立，因此应认定该链接的性质为要约邀请。
其三，网购链接相当于“价目表”，本身并不包含网购合同卖家缔结合同的意思表示。具体而言，网购链接中所包含的商品名称售价、图片、颜色、规格及介绍等等信息相当于一种“价目表的寄送”，其实际上代表着电商平台或平台上的商家等待不特定销售对象作出缔结合同的意思表示，故应视为要约邀请。在著名的“dell电脑案”中，一审法院就持该立场，认为卖方在网购平台上发布的购物链接，乃是让不特定多数人向自己发出购买要约的行为，与寄送价目表的道理相似，所以网购链接的性质认定为要约邀请更为合适。
此外，还有观点认为，网购合同商家对所销售货物并不一定备有存货，甚至可能在接到订单之后再转交实际拥有存货的其他经营者或者制造商出货，因此应将该链接的性质认为是要约邀请。
2.网购链接属于要约的主张及其理由
就“网购链接属于要约”这一见解而言，论者们的理由大致可概括如下：
其一，网购合同本身的特殊性并不能动摇合同成立的基础理论，网购链接能否认定为法律上的“要约”，关键要看网购链接中所包含的信息本身是否符合要约的构成要件；如果符合，自然应当被认定为要约。根据民法典第条的规定，如果网购链接所包含的合同内容是明确的，包含了网购合同卖家与网购用户订立合同的意思表示，且可推定网购卖家愿意受网购链接的约束，即可认定该网购链接属于要约。具体而言，网购链接属于要约时，必须满足如下两个条件：首先，网购链接中商品的名称、数量、质量、规格、价格、运费等关键信息必须明确，此即民法典第条所要求的意思表示“内容具体确定”；其次，应当根据网购用户是否能够直接选择商品并提交订单的情况认定网购链接是否满足民法典第条“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一要约认定要件。而从网络购物的实践来看，大部分网购链接都将商品的名称、价格、款式、颜色、评价、优惠活动、运费情况等商品信息包含在内，已满足“要约”认定所需要的“内容具体确定”这一条件；与此同时，网购用户均可通过链接直接下单，所以，网购链接在法律性质上应当认定为要约，而非要约邀请。
其二，在当事人之间不存在特别约定的情况下，如果认为网购用户提交订单成功后合同没有成立，这就意味着网购合同卖家可以任意取消订单或修改订单，网购用户因此造成的损失均无法要求经营者承担违约责任，而缔约过失责任有严格的适用条件和赔偿范围，对买方不利。
其三，不论是电子商务法第49条第1款还是民法典第49条第2款，均明确在网购链接符合要约条件的情况下，只要当事人之间没有特别约定，则网购用户提交订单成功时网购合同成立。也就是说，现行立法已经明确规定网购链接只要符合民法典第条的规定，即可被认定为要约。
从司法实务来看，对于网购链接本身可以构成要约这一点，在电子商务法施行之前，就已经得到了不少判决的支持。比如，在“薛某明与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司买卖合同纠纷案”中，上海市浦东新区人民法院就指出：“根据法律规定和一般交易观念，京东公司将系争金币的名称、外观、规格、型号、售价、库存状态等详细商品信息公布于其网站之上，内容明确具体，网站用户可根据上述商品信息自由选择购买，故京东公司在网站上公布系争金币商品信息的行为已符合要约的特性。网站用户在选择购买商品、填写送货、付款等订单信息、完成付款之后确认订单，应当视为进行了承诺。”在“凤某岩与淄博鼎瀛经贸有限公司买卖合同纠纷案”中，山东省淄博市中级人民法院也认为，当网购链接明确显示了商品名称、价格、最低购买量、付款方式、实物照片、发货方式等信息时，应当认定上述信息明确、确定，符合合同要约的基本特征，已经构成一项对其有约束力的要约，而非要约邀请或产品宣传广告；此时网购用户按照网站设置的交易程序进行交易，完成了订购、付款等交易行为，就属于对电商平台或平台出卖人所发出要约的承诺，应当认定双方订立的网络购物合同成立并生效。在电子商务法施行之后，基于该法第49条第1款明确规定网购链接符合要约法定条件时可构成要约，所以法院基本都认定此类网购链接在法律上属于要约，网购用户成功下单或付款时合同就成立；在民法典施行之后，有法院则直接根据民法典第条第2款肯定了上述立场。
网购链接多属于要约的理论证成
由上文可知，有论者所言的多数学者赞成网购链接在法律上属于要约邀请这一见解恐难成立。本文认为，在当事人没有特别约定的情况下，网购链接只要包含了详细的商品订单信息（含商品名称、货号、规格、价款等），且网购用户可以通过该网购链接直接下单购买商品的，就应当认定网购链接属于法律上的要约。理由如下：
首先，网购链接不等同于实体店呈现相应商品名称、规格、售价、图片等信息的书面广告，也不等同于价目表。准确而言，网购链接确实具备了书面广告、价目表的功能，但是后两者一般要求消费者需要亲自到实体店了解商品后才会产生购买的意愿，但是网购链接的特殊性就在于网购用户可以直接通过链接下订单，明确自己愿意缔结合同的意思表示；而网购合同卖家愿意在平台上设置信息完备、他人可以直接进入购物的网购链接，就表明了其愿意缔结合同、愿意受网购链接约束的意思。诚如法工委民法室相关人士所言：“对于传统交易，当事人往往会通过商品橱窗展示货物及其价格，也可能会通过商业广告和宣传、寄送价目表等形式发布商品或者服务信息，当事人的这些行为一般视为要约邀请，目的在于希望他人向自己发出要约，展示或者发布信息的人不受约束。欲与发布信息的该当事人订立合同，要先向发布信息的该当事人发出要约。而对于‘线上交易’，当事人发布商品或者服务信息的信息网络系统，往往具有互动性，相对方不仅可以浏览商品或者服务的价格、规格等具体信息，还可以在网上直接选择交易标的、提交订单，这种情况下当事人通过信息网络发布商品或者服务信息的行为就不能简单地认为是要约邀请，该行为符合要约条件的，应当作为要约对待。”
其次，网络购物本身确实具有其特殊性，但仅以短时间内大量订单涌入导致商家无法履行合同为由，就要认定符合要约构成条件的网购链接属于要约邀请，这完全是仅从商家利益出发而未顾及相对人信赖利益的片面考量，更缺乏法理基础与法律依据。在当事人之间不存在特别约定的情况下，如果在网购用户提交订单成功时还认定网购合同不成立，则意味着剥夺了网购用户可以依照合同所享有的合同权利，明显不妥当。事实上，即使网购平台没有与当事人达成特别约定来避免网络购物的这一特性所可能引发的纠纷，也完全可以通过技术手段予以解决。在电子商务法第49条第1款明确规定网购链接可以成为要约之前，就有法院对此予以了明确。比如，在“北京世纪卓越信息技术有限公司与齐某妍网络购物合同纠纷案”中，北京市第三中级人民法院就认为，网购平台应当对其平台内所售卖的商品及服务进行合理有效的管控措施，除了审核平台上各类网购链接内容之外，还需要应对各个网购链接所可能导致发生特别风险的情况有明确清晰的规划及应对方案；当出现订单大规模异常增加时，应当果断采取有效措施阻止交易的继续进行，并且告知消费者及商品链接的发布者所发生的情况。
最后，网购合同卖家本身是否备货、是否通知其他有货的商家向网购用户发货，这种商业运营模式本身并不会影响网购链接法律属性的认定，两者是截然不同的问题，不能混为一谈。因为不管是什么合同，只要没有法律的例外规定和当事人的特别约定，其成立时间的认定就不能违背合同成立的基础理论。具体而言，合同是否成立的判断依据原则上即当事人之间是否达成了缔结合同的合意，合同成立时间原则上即当事人之间达成合意的时间。换言之，网购合同卖家是否提前备货、是否由第三方直接发货都不会影响网购合同的成立时间，因为我国法律对此并未作任何特别规定。而且，从理论上而言，商业运营模式也不应影响到网购合同的成立，路货买卖、先找买家再找货源的倒手买卖等商业模式，都是当事人私法自治的范畴。
概言之，区分要约与要约邀请的关键在于交易内容是否明确、是否具体。在当事人没有就网购链接的法律属性进行特别约定的情况下，只要网购链接包括了商品名称、材质、尺寸、价款、商品id、数量、发货时间、运费承担等购买商品所需要的信息，就应当认定该商品信息内容具体明确，应认定为要约。
由此可知，电子商务法第49条第1款和民法典第条第2款在网购链接性质这一问题上的立场是值得肯定的。
三、电子商务法第49条第2款的立法本意与实践效果
诚如前述，根据合同成立的基本法理以及我国现行法律的规定，网购链接在符合要约构成要件的情况下，应当被认定为要约；根据合同成立的基本规则，此时如果当事人之间没有特别约定，网购用户提交订单成功时，网购合同就已然成立。但是，根据电子商务法第49条第2款，当事人之间的“约定形式”是受到限制的，该款规定：“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”从字面上来看，只要是网购平台通过格式条款与网购用户达成了“网购合同发货时才成立”的合意，则该条款无效，网购合同的成立时间照样应当依法认定为“网购用户提交订单成功时”。那么，应当如何评价电子商务法第49条第2款的规定呢？对此，本文该部分将在考察前电子商务法时代网络合同的实践及司法实务的基础上，探寻该规则的立法本意，并考证其实践效果，从而为该规则应当如何适用的讨论铺垫基础。
电子商务法第49条第2款的立法背景
1.电子商务法施行前网购合同成立时间的商业实践
经学者考证，在年电子商务法施行之前，除阿里巴巴旗下的淘宝和天猫商城之外，其余主流电商平台多在用户注册账户之时，就在“用户协议”等注册协议中通过格式条款与网购用户达成“发货时合同成立”这一“特别约定”，也即在用户提交订单、付款之后，网购商家仍无需承担发货义务；具体而言，在电子商务法施行之前，我国主流电商平台对于网购合同成立时间大体上可概括为如下两个立场：其一，不区分所购买的标的物，对任何网购合同均采纳“发货确认时合同成立”的模式；其二，对非实物产品的网购采纳“提交订单或支付价款时合同成立”的模式，对实物产品的网购采纳“实物商品发货时合同成立”的模式。
2.电子商务法施行前网购合同成立时间格式条款效力的认识分歧
对于网购平台通过格式条款的形式与网购用户约定“发货时合同才成立”的做法，理论界存在不同的看法：（1）格式条款有效论。持这一见解的论者主张理应充分尊重当事人在合同成立问题上的意思自治，如果网购平台已经通过格式条款的形式明确网购链接仅属于不具有法律约束力的要约邀请，也应当认可该格式条款的效力，对于商家通过优惠价格诱导网购用户下单后又以各种理由单方取消订单的“砍单行为”，则可以通过缔约过失制度追究商家的责任，不能以此否认约定合同成立时间格式条款本身的效力。换言之，当网购平台已经通过格式条款的形式与网购用户约定网购链接仅属于不具有法律约束力的要约邀请时，就意味着网购用户成功下单以及支付价款的行为，只能属于法律上的要约，网购合同只有在网购商家发货时才能成立。（2）格式条款无效论。持这一观点的论者认为上述格式条款意味着网购用户付款后合同照样未成立，这等于剥夺了网购用户可以依照合同要求网购商家发货的权利，也赋予了网购合同卖家任意反悔而无须承担违约责任的权利；这种排除消费者主要权利，免除自己责任的条款已经达到了不正当、不合理的程度，属于一种无效的格式条款。
与理论界对这类格式条款的效力存在争议一样，司法实务就此形成了截然不同的裁判立场：（1）“格式条款有效”的裁判立场。比如，在“易某勋与上海寻梦信息技术有限公司、黄金华网络购物合同纠纷案”中，东莞市第一人民法院就认为，网购用户登录拼多多平台，并在平台上购物，就意味着其已知悉《拼多多服务协议》的内容并愿意接受协议的约束，所以在网购商家没有发货时，两者之间的买卖关系就尚未成立。
再比如，在“北京世纪卓越信息技术有限公司与王某网络购物合同纠纷案”等一系列案件中，北京市第三中级人民法院就认为，亚马逊网站在“使用条件”中约定消费者下单为要约，网站发出送货确认才构成承诺，现网购用户已经阅读使用条件表示同意，并在此基础上购买商品，可视为双方就网购合同成立时间已经达成合意。（2）“格式条款无效”的裁判立场。对此，上海市浦东新区人民法院在审理“薛某明与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司买卖合同纠纷案”时，曾针对京东商城网站“用户注册协议”第6条第6.2款“只有京东商城向用户发货、货物到达用户处之后，买卖合同才成立，而之前用户的付款行为仅为要约”这一内容为何不具有法律约束力，作出过非常深入的论述，“格式条款固然具有降低交易成本、提高交易效率等特点，但由于格式条款由一方当事人预先拟定，相对人无法参与条款的制订过程，故格式条款的合意性相对较弱。为确保合同当事人之间的利益平衡，防止格式条款的拟定方利用其优势地位而设置减轻或免除其自身合同责任的条款，法律对于此类格式条款进行了相应的规制，规定格式条款的提供方应当遵循公平原则确定合同当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。京东商城网站用户注册协议第6条第6.2款关于合同成立要件的相关内容，与上述依法律规定和一般交易观念关于合同成立要件的理解有所不同，该第6条第6.2款实质上赋予了京东公司在网站用户已提交订单并完成付款义务后，仍有权单方决定是否发货并免除了京东公司不予发货的违约责任。故对这一减免京东公司法律责任、严重影响网站用户权益的格式条款，京东公司应尽到特别说明的义务。但关于该格式条款，京东公司仅在网站用户注册协议及在用户提交订单后向用户发出的订单确认邮件中加以提示。而京东商城网站的用户注册协议条款众多、内容繁复，网站用户需通过连续下拉文本框滚动条的方式才能阅读注册协议的全部内容；对注册协议第6条第6.2款这一对网站用户权益将产生重大影响的合同成立要件内容，京东公司并未在网站显要位置充分提示用户加以注意……本院认为，因京东公司未就合同成立要件的格式条款以合理的方式提请网站用户注意，尤其是没有在网站用户提交订单之前予以明确提示，故京东公司关于合同成立要件的相关格式条款不发生法律效力。”
由此可知，在电子商务法施行前，不论是理论界还是实务界，其对于网购合同成立时间格式条款的法律效力均存在较大分歧，且相应主张均具有一定合理性。
电子商务法第49条第2款的实践效果
就电子商务法第49条第2款的实践效果而言，主要可从纠纷解决效果和商业实践效果两方面来观察：
在纠纷解决效果方面，电子商务法第49条第2款确实使得更多的“砍单”纠纷进入诉讼，为法院提供了明确的裁判依据。首先，电子商务法的施行在一定程度上使得与网购合同成立时间相关的“砍单”纠纷进入诉讼的数量得到了显著增长，笔者通过“网购合同”“电子合同”“民法典第条”“电子商务法第49条”等作为关键词，在北大法宝、无讼、中国裁判文书网、法信等网站以及相关电子商务著作中筛选并收集了90多个近年来因网络购物合同纠纷而提起诉讼的案例，电子商务法施行之前（年1月1日）只占16个，其余均为-年期间发生的案例。但事实上，“砍单”现象一直非常普遍，北京市消费者协会曾于年2月4日—2月17日期间作过专题调研，共征集到“砍单”案例件，但实务中因为商家“砍单”导致的纠纷，进入诉讼的占比很小。其次，从司法实践来看，电子商务法施行后，如果网购平台通过格式条款与网购用户约定网购合同“自发货时合同成立”，人民法院一般会直接根据该条认定该格式条款并不具有法律效力。
在商业实践效果方面，电子商务法第49条第2款并未能彻底解决电商“砍单”问题，但确实改变了不少主流电商平台的做法。首先，根据北京市消费者协会委托北京阳光消费大数据研究院所做的互联网消费“砍单”问题调查报告来看，电子商务法施行以来，电商“砍单”问题并没有得到遏制，甚至有上升的趋势，所调查的40个平台近半涉嫌“霸王”条款。其次，电子商务法第49条第2款在相当程度上改变了网购平台关于网购合同成立时间格式条款的内容，使得原先通过格式条款约定“合同发货后成立”的主流电商平台很大一部分将其改为“提交订单并付款后合同成立”。笔者对电子商务法施行之前主张“发货时合同成立”的5家主流电商平台的格式条款进行了比较分析，发现除了京东商城继续坚持“实物商品发货时合同成立”之外，其余平台均已经修改为“下单并支付货款后，合同成立”。（见表1）
表1电子商务法施行后主流电商平台关于网购合同成立时间的“格式条款”及变化
四、民法典第条第2款：如何衔接电子商务法第49条第2款？
诚如本文开篇所言，民法典第条第2款在吸收电子商务法第49条第1款的同时，并未吸纳电子商务法第2款的内容，这就必然导致由“新法是否修改旧法”这一困惑而引起的法律适用难题，其本质上是个法律解释的问题。众所周知，法律的内容是由文字表达的，而文字一定存在外延模糊、言不尽意的问题，文字表述也必然存在相应缺陷，这就决定了必然需要对法律加以解释。有论者认为裁判者应当对法律规则心存敬畏，需要严格把握解释尺度，对此本文原则上持赞成立场；但与此同时，本文认为，在不脱离法律确定性的前提下，应当确立“扩大合理规范的适用、限制不合理规范的适用”这一解释立场，从而使得法律规范的解释结论在客观解释的同时也符合立法宗旨，从而实现法条所蕴含的正义。由此可知，电子商务法第49条第2款本身的合理性问题是确认解释价值导向的关键，唯有判定该条款本身是否合理后，才能得出妥当的解释结论，而判断该条款是否合理的关键又在于其法理基础、价值追求本身能否成立。
电子商务法第49条第2款的法理基础和价值追求
在电子商务实践中，电子商务经营者与对方当事人显然不可能就电子商务合同的成立时间进行专门协商和约定，所以电子商务法第49条第1款所言的“另有约定”，主要即指经营者将其所发布的信息是否具有约束力制定为格式条款、设置对方当事人通过自动信息系统提交订单的默认条件。由此可知，电子商务法第49条第2款属于对电子商务法第49条第1款的明确限制，在网络购物领域，其属于对商家肆无忌惮“砍单”现象的立法回应，而这一现象的根源就在于网购平台多通过格式条款与对方当事人约定“合同自发货时成立”。根据该规定，网购用户在注册过程中必须接受的“合同自发货时成立”这一格式条款并不产生法律效力，只要网购用户提交订单并且付款，合同就已经成立。
对此，立法者认为，规定该条款就是为了限制经营者设置格式条款的自由，是对消费者权益的有力保障。换言之，如果将经营者发货或发送确认单视为承诺，那么相对方在提交订单成功后合同没有成立；
此时即便经营者取消订单或修改订单，对相对方造成不利，也无需承担违约责任，而缔约过失责任有严格的适用条件和赔偿范围，对买方不利；因此，本条的规定更有利于规范网络经营行为，保护消费者权益。与此同时，也有论者就此提出尖锐的批评，认为电子商务法第49条第2款的内涵含糊不清、扭曲了合同成立与支付价款之间的关系，无助于保护消费者这一立法改革目标的实现，为了遏制消费者下单购买商品或服务之后电子商务经营者任意取消订单的“砍单现象”这一理由尚不足以成为出台该规则的充分理由，该规则会造成价值判断的失衡。
本文认为，前述批判显得过于草率，一方面，立法者保障消费者合法权益的价值取向本身应该是值得肯定的；另一方面，电子商务法第49条第2款的内涵应该说是非常明确的，即通过格式条款所约定的合同成立时间不得晚于付款时，这属于对格式条款如何约定合同成立时间点的“底线规定”，是从平衡网购合同双方当事人权益出发的立法设计，并非将合同成立时间与付款进行简单的绑定，并未违背合同成立的基本原理。
电子商务法第49条第2款与商业实践的脱节及弥补
在电子商务法立法过程中，有论者指出，随着网购的流行和普及，“通知发货合同才成立”理应被确认为网购领域的商业习惯，立法草案在网购合同成立问题上的立场是错误的。在电子商务法施行之后，也有论者认为，从实际的商业运行逻辑看，电子商务法第49条第2款并不能真正保护消费者的权益，因为在预购、拼购、抢购等电商模式中，虽然消费者付款后存在合同仍不成立的风险，但与此同时其往往能够获得诸如更优惠折扣等好处。
就此，本文认为，电子商务法第49条第2款一定程度上确实与电子商务的实际情况有所脱节，不利于商业模式的创新，因为网络销售确实存在其自身的特殊性，网购平台的商户有时确实难以应对铺天盖地的订单，而且一定程度上也脱离了预购、拼购、抢购等电商模式的实践情况。但是，电子商务法第49条第2款与网购实践脱节的缺陷，完全可以通过法律解释的方法来加以弥补：
首先，电子商务法第49条第2款的立法初衷就是防止商家恶意“砍单”，是为了保障消费者的预期利益不受损害，但是在预购、拼购、抢购等电商模式中，提交订单并且付款虽然能够促使合同成立，但是其本身并不意味着合同已经产生卖家必须发货的法定约束力，因为此类电商模式下合同产生法定约束力是有前提条件的，而消费者对这个条件显然是明知的，并不存在损害消费者信赖利益的问题。以拼单为例，先行付款的消费者明确知晓如果没有人后续拼单，那么网购商家就会将其所付款项退回，这种商业模式是为网购商家、网购用户所普遍接受的，显然不能根据电子商务法第49条第2款的规定直接否定其合法性。
同理，如果商家通过明确的方式跟网购用户约定“发货时合同成立”，则不存在所谓的预期利益受损的问题，电子商务法第49条第2款宜理解为仅适用于商家没有以明示方式提醒网购用户格式条款内容的情形。事实上，在电子商务法施行之前，司法实务中也早有法院表达了这一立场。比如，在“陈某诉北京世纪卓越信息技术有限公司买卖合同纠纷案”中，北京市第三中级人民法院就认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，该条款本身应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任，按照对方的要求，对该条款予以说明；亚马逊网站的“使用条件”是用户必须接受的关于网购合同何时成立的条款，属于典型的格式条款。该条款明确亚马逊网站向消费者发出送货确认的电子邮件、通知已将该商品发出时，双方之间的合同才成立，从而赋予了网购商家单方决定是否发货的权利并免除了其不予发货的违约责任。这在一定程度上有损消费者的权益，亚马逊网站应当以显著的方式提请消费者注意，其未履行这一义务，所以对网购用户并不产生约束力。换言之，如果网购平台将关于网购合同成立时间的格式条款以明示的方式提醒网购用户注意，则能对网购用户产生约束力，这也完全符合民法典第条第2款的规定。
最后，需要明确的是，网购平台与网购用户约定“发货时合同成立”的格式条款本身并不存在不合理免除或者减轻自身责任、加重对方责任、限制对方权利的情况，格式条款的内容尚不足以构成导致合同无效的事由，因为在网购合同卖家发货之前，网购用户也有权任意取消订单、申请退款，这是网购合同双方都享有的权利，加上网购合同本身特殊性的考量，宜认定上述格式条款是合理的。
概言之，电子商务法第49条第2款的适用必须致力于实现保障消费者合法权益这一立法目的，但同时也不能脱离商业实践，如果电商平台已经通过合适的方式提示网购用户网购合同“自发货时成立”，则不应当认定格式条款无效。对于电子商务法第49条第2款表面上脱离于网购实践的情况，宜从解释论视角对其适用范围作相应限制，即其仅适用于网购平台未以合理的方式提醒网购用户格式条款存在的情形。
民法典第条第2款与电子商务法第49条第2款的衔接
基于电子商务法第49条第2款可通过限制适用范围的方式解决其一定程度上脱离网购实践的弊端，本文认为，不宜对民法典第条第2款已经修改电子商务法第49条第2款的解读：一方面，立法者在对民法典第条第2款进行释义时，特别强调该条款中“当事人另有约定”不得违反民法典第条、第条以及电子商务法第49条第2款对于格式条款的限制规定。由此可知，民法典并未有意修改电子商务法第49条第2款，也显然不是疏忽，而是从体系化角度出发，将网购平台与网购用户之间约定合同何时成立的格式条款的效力交由民法典第条和第条予以判定。另一方面，通过对前述电子商务法第49条第2款法理基础、价值追求以及适用范围的探究，可知该条款本身确实是合理的；对于一个本身合理的规范，理应扩大其适用范围。
综上所述，电子商务法第49条第2款本身是合理的，其并未被民法典第条第2款所修改，两者之间的关系完全可以从体系解释角度得出如下适用结论：其一，电子商务法第49条已经完全融入民法典之中，在电子商务法第49条第1款被民法典第条第2款完全借鉴的同时，电子商务法第49条第2款的立法宗旨通过民法典格式条款的适用完全可以实现；从这个角度来说，电子商务法在合同成立问题上不能说属于民法典的特别法，为了尊重民法典作为基本法的地位，法院在解决这一问题时，宜优先援引民法典的规定。其二，根据民法典第条以及第条的规定，只要网购平台以合理的方式特别提示了网购用户合同成立时间的格式条款，该条款本身就应当是有效的，因为这并不存在加重网购用户责任、限制或剥夺其主要权利的情形，而且也符合特定网购模式的要求，从法经济学角度来说，更具合理性。
结语
网购合同是典型的电子商务合同，而网购合同成立时间的认定，对判定电商平台是否存在违约行为至关重要。电子商务法施行之前，我国主流电商平台通过格式条款的形式与网购用户约定“合同自发货时成立”，从而赋予了自身在发货前均可任意取消订单的权利；基于保障消费者合法权益的考量，电子商务法第49条第2款在忽略电商模式特殊性的情况下，间接认定“合同自发货时成立”这一个格式条款无效，造成了司法实务的混乱，宜对其适用范围作限制解释，该条款仅适用于网购平台未通过合理的方式提示网购用户关于合同成立格式条款的情形。结合立法者对民法典第条第2款的解读可知，该条款在延续电子商务法第49条第1款关于网购合同成立时间立场的同时，并未吸收电子商务法第49条第2款的内容，但并不能说该规定废止了电子商务法第49条第2款，事实上民法典是将对格式条款效力的判断交给了民法典第条和第条，这恰恰更能佐证限制电子商务法第49条第2款适用范围这一解释结论的合理性。从尊重民法典作为基本法的角度而言，未来司法实务宜优先援引民法典的相关规范来解决网购合同成立时间的纠纷。
上观号作者：上海市法学会
转载请注明：http://www.0431gb208.com/sjszlfa/4492.html
