存款的占有及错误汇款研究
陈洪兵悄悄法律人
第五章存款的占有及错误汇款
主要观点：
1、现代社会中银行具有保险柜的实质机能，人们将现金放入家中保险箱还是存入银行，几乎具有同样支配效果，存款人随时可以取现、转账，因而存款具有准物权的性质；
2、合法存款人无论事实上还是法律上都占有着存款债权，对于存款现金与银行形成重叠占有；
3、错误汇款的收款人占有着错汇的存款，但无权作为所有者进行利用处分，否则成立侵占罪；
4、存款名义人并不当然占有着存款，通过挂失、补卡等方式取现、转账的，完全可能成立盗窃、诈骗罪；
5、即便认为非法利用他人银行卡在柜员机上取款得到了银行的“同意”，也是违反原持卡人意志而非法改变、侵害存款债权的行为，当然成立盗窃罪；
6、通过欺骗、恐吓手段让对方汇款，钱到账即成立犯罪既遂；
7、贿赂款进入受贿者账号，或者受贿者收到银行卡，不管是否取现，均成立受贿罪既遂。
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一、难题的抛出
年5月被告人仇国宾用本人的身份证办理了和银行POS机捆绑的、能用于经常性提取现金的e时代卡一张，后通过朋友介绍将该卡以每月租金元租给被害人牟驰敏使用。同年6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎致该卡被吞没。被害人即时将吞卡之事通知了被告人仇国宾，要求被告人凭身份证到银行领取该卡后返还，并告诫被告人卡中30万元是自己做生意赚的，不要动这笔钱，动了要犯法的。但被告人置若罔闻，于同年七月上旬到银行办理了该卡的挂失、补卡手续，并凭新卡对卡中的29万余元进行了取现、转账处理。上海市黄浦区法院一审与上海市第二中级法院二审均认定被告人仇国宾的行为构成盗窃罪。关于该案的定性，刑法理论界存在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪及不当得利四种意见的激烈争论。
D与X外出打工，同住一室，由于X为未成年人，X的父母托付D照顾X。D将自己的身份证借给X使用，X冒用D的姓名进入一家公司工作，公司用这张身份证给X办理了银行卡发放工资。X将身份证还给D，并将银行卡交给D保管。D在保管期间瞒着X到银行将其中的大部分存款转入自己的银行卡。对于此案，张明楷教授认为，“由于D从法律上占有了X的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对D的行为应以侵占罪论处。”虽然银行卡的名义人是D，而且现实保管着该卡，但是否就意味着被害人X委托D保管并占有着卡中存款呢？若认为只要对于存款具有随时取现的处分可能性，就取得了存款的占有，而不追问行为人是否具有正当的取款权限、是否拥有对于存款的实质性权利，则盗、骗、抢、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，恐怕也只能成立侵占罪了。
甲本打算将10万元汇给丙，但误把账号写成乙的账号。乙发现自己的账号多出了10万元，顿感“天上掉馅饼”，于是，通过柜员机取现2万元（当日柜员机取现最高金额为两万元），再通过柜员机转账两万元（偿还自己的债务），然后马不停蹄地到银行窗口取现6万元。该案是构成盗窃罪、诈骗罪，还是侵占罪，抑或无罪，这就是国外关于错误汇款所激烈争论的问题。定性的关键在于，乙对于错误进入自己账号的存款，是否获得存款债权及正当的取款权限。持否定态度的，通常肯定盗窃、诈骗、使用电子计算机诈骗罪等夺取罪的成立，持肯定态度的，通常否定夺取罪的成立，而认为仅成立脱离占有物侵占罪，或者仅属于民法上的不当得利，不构成犯罪。
甲捡拾乙的银行卡并知悉密码后在柜员机上取款、转账的，构成何罪？年4月18日最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，这种情形属于“冒用他人信用卡”，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。刘明祥教授支持批复以信用卡诈骗罪定罪的立场。但张明楷教授坚持认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。此外，侵占罪说也一直有人主张。可见，关于非法使用他人信用卡在柜员机上取款行为的定性，信用卡诈骗罪说、盗窃罪说以及侵占罪说之间已经争得“不可开交”，而让人无所适从。可是，最近车浩博士还嫌“不够热闹”，专门撰文指出，非法使用他人的信用卡在自动柜员机上取款的，因为机器不可能发出任何刑法教义学意义上的、以人作为主体前提的“同意”，不成立信用卡诈骗罪；同时，插真卡输密码得到了银行关于占有转移的同意，因而不能满足“打破占有”的构成要件要求，也不构成盗窃罪。在否定信用卡诈骗罪和盗窃罪后，又觉得宣告无罪“有点过意不去”，于是认为作为下策，勉强可以考虑以侵占罪论处。
以上事例争论的核心是存款的占有归属问题。首先，“存款”具有不同的含义：一是指存款人对银行享有的债权（以下称“存款债权”）；二是存款债权所指向的现金（以下简称“存款现金”）。财产犯罪可以分为取得罪与毁弃罪，取得罪又可以分为占有转移罪（即夺取罪）与非占有转移罪（如侵占罪）。对于持卡人（未必是账号名义人）在银行柜台取现、转账以及在柜员机上取现、转账的定性，取决于账号中的存款归谁占有。具体而言，若认为持卡人不仅占有而且所有存款债权与存款现金，则会认为不构成犯罪，顶多属于民法上的不当得利；若认为持卡人仅对存款债权与存款现金存在占有，而无作为所有者的利用处分权，则成立侵占罪；若认为持卡人既无占有也无所有权，则成立夺取罪（诈骗罪、盗窃罪以及国外刑法规定的使用电子计算机诈骗罪）。因此，存款的占有归属问题需要认真探讨。
二、存款的占有归属
日本关于存款占有归属的讨论源于一个典型判例（以下称“村长案”）：村长将自己所保管的村集体所有的现金以自己的名义存入银行，后来村长将存款取出用于自身的消费。判决认为，该款项相当于自己所占有的他人之物，如果出于非法取得的意思而提取该款项的，就构成侵占罪。这被认为肯定了基于存款的占有。若否定基于存款的占有，那么，仅限于针对所实际提取的存款构成侵占罪（即委托物侵占罪），但在不取现而是直接转账的场合，由于并未实际经手存款所体现的现金，不符合侵占罪的对象中他人的“物”就不能成立委托物侵占罪，而仅可能成立法定刑相对较低的背信罪，这被认为有失均衡。因为村长无论是以取现的形式消费还是以转账的形式利用处分，对于委托人财产法益的侵害没有差别。因此，日本学界多数说认为，肯定基于存款的占有，更为妥当。可是，这意味着不仅对于侵占罪的占有（除事实上的占有外还包括法律上的占有），相对于夺取罪中的占有（仅限于事实上的占有）做了扩张解释外，还对“财物”的概念作出了修正。为此，日本西田典之教授指出，若不作出这种修正的话，在出于保管的目的而将受托的钱款存入银行的场合，与在持有现金情形实施占为己有的行为构成侵占相比，在银行存款的情形之下实施处分行为而只构成背信，这并不合理。如果考虑到这一点，那么，仅仅对于委托物侵占以及业务上侵占才肯定基于存款的金钱占有（并非存款的占有）的观点则要更为妥当。而且，若肯定对于正当的存款者（如上述判例）利用ATM机进行转账，因为没有输入虚假的信息而不成立使用电子计算机诈骗罪，正好可以成立（业务）侵占罪。
由此可以看出，日本之所以在侵占罪中肯定存款的占有，是因为日本刑法规定侵占罪的对象仅限于财物。在上述村长案中，村长从自己名义的账号上取出现金后消费，固然可以针对取出的现金评价为财物而成立侵占罪，但当村长不取现金而是直接从账号上做转账处分时，因为没有作为有体物的现金的出现，从严格意义上讲，不能成立侵占罪；同时，因为使用的是自己名义的账号，没有输入虚假的信息，也难以评价为使用电子计算机诈骗罪，故顶多认定为可以包含利益侵占的背信罪。但问题是，村长无论是取现还是转账消费，对于委托人利益的侵害并无差别，若对于转账的情形评价为法定刑轻于委托物侵占罪、业务侵占罪的背信罪，显然有失均衡。于是，日本多数说不得不对侵占罪中的财物概念进行扩张，使之包括基于存款的占有。
日本刑法中财产犯罪的对象严格区分财物和财产性利益，犯罪对象可以包括财产性利益的是抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪和背信罪，除此之外，财产罪的对象仅限于财物，如盗窃罪、侵占罪。但非法利用他人银行卡在柜员机上转账时，由于侵害的只是他人存款债权这种财产性利益，无法以盗窃罪相绳，于是增设了使用电子计算机诈骗罪，以规制盗窃财产性利益的行为。由此，日本学者仅在侵占罪中谨慎地将财物概念扩大到基于存款的占有。
那么，村长案若发生在我国，会如何处理呢？由于我国财产犯罪的对象没有明确区分财物与财产性利益，为有效保护法益，有必要将我国财产犯罪的对象扩大到财产性利益。侵占罪的对象也可以是财产性利益。故而，即便认为存款不是物，只是债权这种财产性利益，在上述村长案中，由于村长对于上述存款并不拥有为了自己的利益进行处分上述存款的实质性权利，只是基于村长的身份而暂时占有、保管着属于村所有的资金而已；村长出于利用处分的意思，无论是取现或者还是转账，都至少侵害了存款债权这种财产性利益，因此，对于成立（职务）侵占罪，毫无障碍。
说到存款的占有，涉及两个核心问题：一是占有归属的问题；二是占有什么的问题。当系自己名义的账号，而且名义人对账号中的存款具有实质性权利时，存款当然归属名义人占有，故仅需讨论占有的是存款债权还是存款指向的现金的问题。刑法理论一般肯定名义人在法律上占有存款，而对于存款指向的现金则属于银行的占有。不过，存款本身到底属于财物，还是一般的债权？换句话说，存款人享有的到底是物权还是债权，则可以讨论。张明楷教授认为，不管是事实上还是法律上，存款人都占有了债权，至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人。说存款人无论是事实上还是法律上均占有存款债权，这固然没错，认为现金归银行占有，也大体正确。问题是，行为人将钱存入银行仅仅是为了利息而与银行形成单纯的债权债务关系吗？恐怕不是。现在大街小巷到处都是自动存取柜员机，家家户户不是个个都买保险柜存钱，而是通常在有了一定数额的现金后即时存入银行。因为，将钱存入银行与将钱放入自家的保险柜中，几乎是同样的效果，甚至说存入银行更安全、便捷（随时可以支取），即便存钱的银行分理处被烧、被抢，存入银行的钱都会安然无恙；相反，放在自家保险柜中还可能被盗。可以说，理论上之所以肯定存款的占有，其实质根据正在于银行具有作为存款人的保险柜的实质性机能。在现代社会，出现了物权债权化、债权物权化现象，财物概念逐渐呈现缓和化趋势。经验也告诉我们，拥有存款与拥有现金无异。例如，极少有贪官因为对方不送装满麻袋的一千万元现金，而是送一张记载有一千万元存款的银行卡，因此不高兴的。
综上，笔者的结论是，存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权，而且事实上及法律上与银行共同占有着存款现金。笔者的观点可能遭受的批评是，若认为存款人占有着存款指向的现金，是否就意味着存款人丢失银行卡后，伪造一张具有同样记载金额的银行卡取现的，或者银行卡丢失后干脆用铁锤砸坏柜员机取出原卡上记载的金额，也不会构成财产犯罪呢？这并不难反驳。尽管存款人占有着银行相应的现金，但也只能以合法的方式取得该款项。正如，丢了超市储物柜密码条后，不能通过砸坏柜子取走自己的财物一样。还需说明的是，银行只是相当于储户的保险柜，但储户与银行之间并不存在保管委托合同关系，否则，在银行拒不支付存款时就可能成立侵占罪。存款虽具有准物权性质，但与银行之间的债权债务关系这一本质并没有改变，在银行申请破产时，储户与银行的其他债权人相比，并不享有优先受偿权。
上述讨论的是合法存款人对于存款的占有归属问题，至于虽对存款具有事实上的处分可能性，但并不具有实质性权利的，存款的占有归属如何确定，则是下面要讨论的问题。
三、错误汇款的占有归属
银行汇款包括同行汇款（如通过自动柜员机直接转账）和跨行汇款。国外关于错误汇款一般讨论的是跨行汇款的情形。例如，债务人甲（以下称“汇款人”）将现金（包括从账上直接转账）交付开户行A（以下称“汇款行”），委托汇款行将钱汇到债权人乙（以下称“收款人”）所在的B银行（以下称“收款行”），然后由收款行在收款人的账户上进行记账，至此完成汇款过程。这里存在四对法律关系，即汇款人与汇款行、汇款行与收款行、收款行与收款人以及汇款人与收款人之间。错误汇款可能发生于各个环节。例如，汇款人写错收款人账号或户名，汇款行因传达错误而弄错收款行、收款人名称、账号、金额等，收款行搞错收款人账号、户名、金额。汇款人直接通过柜员机汇款的，输错收款人账号是常有的事。无论哪种情形，都可能使得错误汇款的收款人账号上出现原因不明的存款。收款人明知存款来源不明，还到银行窗口取现、转账，或者到特约商户刷卡消费，抑或到柜员机上取现、转账，此时收款人的行为该当何罪？这就是国外刑法理论所讨论的错误汇款问题。
关于错误汇款，德国一般分为汇款人错误汇款与银行错误记账两种情形进行讨论。在年以前，德国理论及判例通说认为，在汇款人错误汇款的情形收款人在银行窗口取款的不成立诈骗罪，但在银行错误记账的情形，因为银行具有账簿修正权（即直接销账），收款人没有取款的正当权限，故成立诈骗罪。但是年之后，德国刑法理论与判例一致认为，两者均无罪；汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间是对价关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权；德国民事判例及通说也认为，基于收款人与银行间的合同关系，收款人对于银行关于错误汇款存在抽象意义上的债权，只不过汇款人存在民事上的不当得利返还请求权而已。德国刑法理论与判例之所以得出了无罪的结论，是因为德国刑法重视民事法理论，强调刑法的补充性。而日本刑法理论及判例过于强调刑法的独立性，轻视民事法理论，最终得出了与民事判例截然相反的结论。
在日本，关于错误汇款，刑法理论多数说与判例认为，收款人在银行窗口取款的成立诈骗罪，在柜员机上取款的成立盗窃罪，在柜员机上转账的，成立使用电子计算机诈骗罪。这可谓夺取罪说。但脱离占有物侵占罪说与无罪说也很有影响，此外还有一种二分说认为，在错误汇款（狭义）的场合成立脱离占有物侵占罪，在银行错误记账的场合成立夺取罪。值得注意的是，日本在年最高院民事判例出来之前，刑法和民法理论与判例，通常否认收款人对于错入账的款项享有存款债权和正当的取款权限，但自从该民事判例肯定收款人具有存款债权和正当的取款权限后，理论上就出现了分裂；强调尊重民事判例，主张成立脱离占有物侵占罪以及无罪说日渐变得有力。此外，日本年最高院的一个决定，一方面承认收款人具有存款债权（顾及上述民事判例），另一方面认为因为银行存在确认、照会的利益，收款人没有正当的取款权限，因此还是成立夺取罪。总体而言，关于错误汇款，目前日本刑法理论主要存在拥护年刑事决定的夺取罪说以及尊重年民事判例的脱离占有物侵占罪说之间的对立。
在日本年民事判决中，错误汇款的汇款人在收款人的债权人申请法院冻结收款人的账户时，提起了第三人异议之诉。日本最高法院认为，当汇款人将钱存入收款人在银行的普通账户时，汇款人与收款人之间，关于作为原因的法律关系是否存在，收款人与银行之间的普通存款合同均成立，收款人因此对银行取得了相当于上述金额的普通存款债权，汇款人只能向收款人提起同额的不当得利返还请求权，从而驳回了第三人异议之诉。该民事判例肯定错误汇款收款人的存款债权和取款请求权。按理说，收款人取款的行为不再构成夺取罪。日本年最高院的决定却指出，即便收款人与收款银行之间成立相当于汇款金额的普通存款合同，收款人因此对于银行取得了相当于上述金额的普通存款债权，但是，如果汇款人向银行提出采取补救措施转回汇款，即便汇款已经结束，银行在得到收款人的承诺后，还是可能恢复原状，这是银行的一贯做法。此外，如果收款人发现错误汇款事实后，也可能向银行指出这一事实，银行会在确认、照会后，采取补救措施。而且，一般认为这些措施对于维持汇款体制的安全顺畅进行是有益的。可以说，银行在错误汇款中存在确认、照会、避免卷入汇款人与收款人之间纷争的利益，而且保护这种利益也具有社会意义。因此，就收款人而言，在发现错汇事实后，根据诚实信用原则，负有告知银行错误汇款事实的义务。况且，根据常理，收款人对于错汇的金额也不具有最终将其作为自己财物的实质上的权利，所以说，上述告知义务可谓理所当然。由此，收款人隐瞒错汇事实在银行窗口取款的，该当诈骗罪的欺骗行为与错误，成立诈骗罪。
可以看出，年民事判例在汇款人提出第三人异议之诉中，肯定收款人的存款债权与取款权限，而年刑事决定虽顾及民事判例而承认收款人具有存款债权，但基于银行存在确认、照会的利益，收款人负有告知义务及不存在最终的实质性权利为由，依然肯定了诈骗罪的成立。固然上述民事判决在民法学者当中也引起了激烈的争议，但刑事决定将存款债权与取款权限进行剥离，认为即便具有存款债权，也可能不具有正当的取款权限。虽有学者声称上述民事判例和刑事决定并不矛盾，认为肯定存款债权是从权利的归属而言的，而否定取款权限是从权利的滥用角度判断的，但更多学者坚持认为，上述判例存在冲突。
应该说，上述刑事决定一方面肯定存款债权，另一方面又否定收款人的取款权限，就好比对一个人讲，这块巧克力是你的，但你不能动。虽然觉得别扭，但或许正是日本刑法理论与判例尊重判决、遵从先例的体现。存款债权与取款权限能否剥离呢？笔者认为不能。肯定一项权利，自然以能够行使为前提，以具有处分可能性为基础，否则，肯定这项权利没有意义。上述刑事决定的核心主张有三点：一是银行存在确认、照会的利益；二是收款人负有告知义务；三是收款人对错误汇款并不享有最终的实质性权利。
首先，银行所谓的确认、照会利益，只是银行法
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